Informativo Nº: 0404
Período: 24 a 28 de agosto de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros,não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Seção

SÚMULA N. 386-STJ.

São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. Rel. Min. Eliana Calmon, em 26/8/2009.

MP. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TCE.

A questão consiste em saber se o Ministério Público (MP) possui legitimidade ativa para promover execução de título executivo extrajudicial decorrente de decisão do Tribunal de Contas estadual (TCE), nos termos do art. 71, § 3º, da CF/1988. No caso, o TCE entendeu ser indevido o aumento salarial concedido ao vereador ora recorrido. O MP estadual, de posse do título executivo extrajudicial expedido pelo TCE, promoveu ação executória, visando ressarcir o erário do valor recebido a maior pelo recorrido. O executado opôs embargos à execução, alegando a ilegitimidade do MP para promover aquele tipo de ação executória. Diante disso, a Seção deu provimento ao recurso ao entendimento de que a CF/1988, ao proibir ao MP o exercício da advocacia pública, fê-lo com a finalidade de que o Parquet melhor pudesse desempenhar as suas funções institucionais. No art. 129, III, a Carta Magna elenca a defesa do patrimônio público sem se preocupar com o interesse público secundário, que ficaria a cargo das procuradorias judiciais do ente público. Por esse motivo, na defesa do patrimônio público meramente econômico, o MP não pode ser o legitimado ordinário, nem representante ou advogado da Fazenda Pública. Todavia, quando o sistema de legitimação ordinária falha, surge a possibilidade de o Parquet, na defesa do patrimônio público, e não da Fazenda Pública, atuar como legitimado extraordinário. Conferir à Fazenda Pública, por meio de suas procuradorias judiciais, a exclusividade na defesa do patrimônio público consubstancia interpretação restritiva que vai de encontro à ampliação do campo de atuação conferido pela CF/1988 ao MP, bem como leva a uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado. Por isso é que o MP possui legitimidade extraordinária para promover ação de execução do título formado pela decisão do TCE, com vistas a ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a maior pelo recorrido. Precedentes citados: REsp 922.702-MG, DJe 27/5/2009; REsp 996.031-MG, DJe 28/4/2008; REsp 678.969-PB, DJ 13/2/2006, e REsp 149.832-MG. REsp 1.119.377-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/8/2009.

MS. LICITAÇÃO. FRAUDE CONFIGURADA.

O impetrante pretende a concessão da segurança para que sejam reconhecidas nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação da pena de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal. Porém, a Seção denegou a segurança por entender que o ministro de Estado do Controle e da Transparência é a autoridade responsável para determinar a instauração do referido feito disciplinar (arts. 84, VI, a, da CF/1988 c/c arts. 18, § 4º, da Lei n. 10.683/2003 e 2º, I, e 4º, § 3º, do DL n. 5.480/2005). A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. No caso, foi assegurado ao impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como a observância do devido processo legal, sendo que a pena foi aplicada com fundamento em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos e manteve tratativas com o objetivo de fraudar a licitude do certame, não se constatando inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos demais ditames legais. Precedentes citados: MS 9.396-DF, DJ 24/4/2006; MS 9.660-DF, DJ 23/5/2005, e MS 8.877-DF, DJ 15/9/2003. MS 14.134-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/8/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. 

Os juros compensatórios são fixados à luz do princípio tempus regit actum. Assim é que, ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado em data anterior à vigência da MP n. 1.577/1997, esses juros devem ser fixados no limite de 12% ao ano. Contudo, os juros são arbitrados no limite de 6% ao ano se a imissão na posse deu-se após a vigência da mencionada MP e suas reedições e antes da data da publicação da medida liminar deferida na ADIN 2.332-DF (13/9/2001), a qual suspendeu a eficácia da expressão de "até seis por cento ao ano", constante do art. 15-A do DL n. 3.365/1941. In casu, a imissão do recorrente na posse do imóvel expropriado ocorreu em 12/12/1997, portanto os mencionados juros devem ser fixados em 6% ao ano. Precedentes citados: REsp 785.418-AC, DJe 25/9/2008, e REsp 995.603-MA, DJe 19/8/2008. EREsp 650.727-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgados em 26/8/2009.

ACP. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MP. 

Na ação civil pública (ACP) movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei n. 7.347/1985. Segundo este Superior Tribunal, em sede de ACP, a condenação do MP ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o Parquet beneficiar-se de honorários quando for vencedor na ACP. Precedentes citados: AgRg no REsp 868.279-MG, DJe 6/11/2008; REsp 896.679-RS, DJe 12/5/2008; REsp 419.110-SP, DJ 27/11/2007; REsp 178.088-MG, DJ 12/9/2005, e REsp 859.737-DF, DJ 26/10/2006. EREsp 895.530-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 26/8/2009.

RECURSO REPETITIVO. FARMACÊUTICO. RESPONSABILIDADE TÉCNICA. 

Ao apreciar o especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, a Seção deu provimento ao recurso, reiterando seu entendimento de que o farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero farmácia. O art. 20 da Lei n. 5.991/1973, ao dispor que "a cada farmacêutico será permitido exercer a direção técnica de, no máximo, duas farmácias, sendo uma comercial e uma hospitalar", não veda a acumulação de exercício de direção técnica de uma farmácia e uma drogaria, sendo certo que as normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente, consoante princípio comezinho de hermenêutica jurídica. A drogaria é uma espécie de farmácia com atividades limitadas (art. 4º, X e XI, da Lei n. 5.991/1973), na qual há dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens, enquanto na farmácia, além de efetuar-se dispensação e comércio de drogas, há a manipulação de fórmulas medicamentosas. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.008.547-MG, DJe 27/4/2009; EDcl no AgRg no REsp 1.008.960-MG, DJe 23/4/2009; AgRg no REsp 1.031.008-MG, DJe 17/12/2008; REsp 1.008.577-MG, DJe 16/4/2008, e REsp 968.778-MG, DJe 7/2/2008. REsp 1.112.884-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/8/2009.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PECULIARIDADE.

A Seção, ao apreciar o especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC, na forma da Res. n. 8/2008-STJ, deu provimento ao recurso para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo os ônus da sucumbência. Reiterou seu entendimento de que o valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do art. 8º, II, b, da LC n. 87/1996. Porém, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto (art. 13, § 1º, II, b, da referida LC). Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto. O art. 128 do CTN impõe, então, uma interpretação estrita. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. REsp 931.727-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/8/2009.

Segunda Seção 

SÚMULA N. 387-STJ.

É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

SÚMULA N. 388-STJ.

A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

SÚMULA N. 389-STJ.

A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 

A Seção, ao prosseguir o julgamento, reiterou seu entendimento de que não há conflito de competência quando a Justiça Trabalhista desconsidera a personalidade jurídica da empresa devedora cuja recuperação judicial tramita na Justiça comum. Tal regra deve ser excepcionada somente quando o juízo universal estender aos mesmos bens e pessoas os efeitos da recuperação, quando cabível. AgRg no CC 99.582-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 26/8/2009.

COMPETÊNCIA. PODER FAMILIAR. INDÍGENA.

A Seção entendeu que compete à Justiça comum estadual processar e julgar a ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo MP estadual contra indígena. Assim, no caso concreto, a destituição do poder familiar é circunstância restrita ao seio familiar, o interesse jurídico é específico e individualizado, não envolvendo interesses da coletividade indígena elencados no art. 231 da CF/1988. CC 100.695-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/8/2009.

Terceira Seção

COMPETÊNCIA. RADIODIFUSÃO CLANDESTINA.

A Seção reiterou o entendimento de que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 referente à prática de desenvolver a atividade de radiodifusão comunitária na clandestinidade. Precedentes citados: CC 94.570-TO, DJe 18/12/2008; REsp 756.787-PI, DJ 1º/2/2006; CC 102.708-RS, DJe 19/8/2009; CC 106.202-RS, DJe 7/8/2009, e CC 104.208-RS, DJe 5/8/2009. CC 101.468-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2009.

Primeira Turma

PIS. COFINS. TRABALHO TEMPORÁRIO.

A Turma decidiu que os valores recolhidos a título de pagamento de salários e respectivos encargos trabalhistas de empresas prestadoras de trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974 e Dec. n. 73.841/1974) não podem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedente citado: REsp 847.641-RS, DJe 20/4/2009. REsp 813.434-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 25/8/2009.

Segunda Turma 

ACP. CONTROLE JUDICIAL. POLÍTICAS PÚBLICAS. 

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário. A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria uma distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Uma correta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes. A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo. Quanto ao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009.

COMPETÊNCIA DELEGADA. AUDITOR. TRABALHO.

A Turma entendeu que os agentes de inspeção do trabalho (auditor fiscal do trabalho), por delegação do delegado regional do Trabalho e Emprego, têm competência para interditar estabelecimento destinado ao armazenamento de produtos derivados do petróleo, conforme o disposto nos arts. 161 e 626 da CLT c/c os arts. 11 e 12 do DL n. 200/1967, bem como o art. 11 da Lei n. 10.593/2002. Entendeu ainda que responde subsidiariamente a sociedade empresária no que diz respeito à implementação de normas de segurança e proteção do trabalho referentes aos empregados terceirizados. Assim, aquela é responsável pelo que acontece no seu estabelecimento e, em decorrência dos referidos trabalhadores terceirizados que exercem atividades insalubres e de risco, não há como afastar a exigência de equipamentos de proteção para eles. REsp 916.334-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/8/2009.

ACP. DANO AMBIENTAL. ÔNUS. PROVA.

Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

MEIO AMBIENTE. INDENIZAÇÃO. ADQUIRENTE.

Trata-se de ação civil pública (ACP) na qual o MP objetiva a recuperação de área degradada devido à construção de usina hidrelétrica, bem como indenização pelo dano causado ao meio ambiente. A Turma entendeu que a responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. Contudo, não obstante a comprovação do nexo de causalidade ser a regra, em algumas situações dispensa-se tal necessidade em prol de uma efetiva proteção do bem jurídico tutelado. É isso que ocorre na esfera ambiental, nos casos em que o adquirente do imóvel é responsabilizado pelos danos ambientais causados na propriedade, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos. A responsabilidade por danos ao meio ambiente, além de objetiva, também é solidária. A possibilidade de responsabilizar o novo adquirente de imóvel já danificado apenas busca dar maior proteção ao meio ambiente, tendo em vista a extrema dificuldade de precisar qual foi a conduta poluente e quem foi seu autor. Assim, na espécie, conforme a análise das provas feitas pelo Tribunal a quo, foi possível verificar o real causador do desastre ambiental, ficando ele responsável por reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. Precedentes citados: REsp 185.675-SP, DJ 2/10/2000; REsp 843.036-PR, DJ 9/11/2006; REsp 263.383-PR, DJ 22/8/2005, e REsp 327.254-PR, DJ 19/12/2002. REsp 1.025.574-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

Terceira Turma

ADVOGADO. PATROCÍNIO. RÉU. AUTOR.

Busca-se definir se o fato de o advogado dos autores ter anteriormente defendido interesses do réu em outra ação ensejaria anulação do processo. No primeiro processo, perseguia-se indenização de danos morais e materiais relativos a arrombamento ocorrido no imóvel. Conclui-se, então, que lá não houve qualquer discussão acerca do título que embasa a posse do imóvel (objeto dessa segunda ação, de reintegração de posse). Também não há indícios de que o advogado tenha efetivamente atuado no primeiro processo, pois o que se tem é a outorga de procuração na condição de estagiário. Ademais, a primeira ação foi movida contra terceiros, de sorte que os profissionais que lá atuaram não estavam impedidos de representar a outra parte na segunda ação, ora em comento. O art. 19 do Código de Ética e Disciplina da OAB é claro ao autorizar o advogado a postular em nome de terceiros contra ex-cliente ou ex-empregado desde que resguarde o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe foram confiadas. No caso, não se aponta, mesmo que genericamente, qualquer informação à qual o advogado teve acesso, anotado que, da análise da sentença e do acórdão, constata-se que foram as provas documentais e testemunhais que por fim formaram a convicção dos julgadores. Também não há alegação de que o causídico tenha retido documentos no período em que atuara na primeira ação a ponto de inviabilizar ou dificultar a defesa dos recorrentes nesta ação. Anote-se, por último, a desídia dos recorrentes em só alegar a suposta irregularidade de representação quase dois anos depois da admissão do advogado nos autos. REsp 844.802-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. BANCO. VALORES DESVIADOS.

In casu, trata-se na origem de ação indenizatória proposta em desfavor do banco, ora recorrente. Os autores, ora recorridos, pessoas humildes, afirmam que procuraram o banco para aplicar suas economias em conta-poupança. O funcionário que os atendeu induziu-os a autorizar que ele promovesse a movimentação desses valores, sob o argumento de que encontraria aplicações financeiras mais vantajosas. Convencidos da conveniência de conceder a referida autorização, os autores assinaram uma série de documentos apresentados pelo referido funcionário e, regularmente, procuravam-no na agência bancária para receber informações sobre seus rendimentos. Contudo, em virtude de férias daquele funcionário, ao serem atendidos por outra pessoa, foi-lhes revelado que suas aplicações tinham sido resgatadas há muitos meses, o que foi confirmado posteriormente mediante auditoria. Em primeiro grau, a ação foi julgada procedente para condenar o recorrente ao pagamento de danos materiais e morais, acrescentando-se aos valores respectivos correção monetária e juros de mora. A apelação foi provida parcialmente para reduzir pela metade o valor relativo aos danos morais. No REsp, alega-se violação dos arts. 2º, 128, 460, 405 e 535, todos do CPC. A Turma entendeu estar claro que houve expresso pedido de dano material, em que pese não elencado no pedido final, pois foi requerida a concessão da tutela antecipada para a devolução dos valores depositados nas contas dos recorridos, retirados indevidamente pelo funcionário do banco, até decisão final da demanda, evitando àqueles maiores prejuízos. Dessa forma, não houve interpretação extensiva ou julgamento fora do pedido, como sustenta o recorrente. Na verdade, o pedido de dano material consta da petição inicial e, ainda, é certo quanto ao seu valor, visto que foi discriminado o montante a ser ressarcido a cada um dos autores. Ademais, conforme os autos, existe um contrato firmado entre os recorridos e o banco para aplicação dos valores que foram entregues, e, não cumprida a avença, a instituição tem o dever de restituir o numerário. Existe também um ato ilícito praticado pelo funcionário do banco, na medida em que, ardilosamente, desviou o dinheiro da finalidade pretendida pelos recorridos. Nessa situação específica, a culpa do banco não advém do descumprimento do contrato, mas da manutenção em seu quadro de funcionário que se apropriou indevidamente desses valores, entregando aos recorridos comprovantes de depósito forjados. Assim, é inafastável a conclusão do acórdão recorrido quanto à incidência dos juros de mora no dano moral, que fixou, corretamente, o termo inicial a partir do evento danoso (Súm. n. 54-STJ). Por fim, o recorrente não indicou, expressamente, no que consistiriam eventuais omissões na prestação jurisdicional fornecida pelo Tribunal a quo. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 925.534-RN, DJe 3/11/2008; REsp 337.785-RJ, DJ 25/3/2002, e REsp 445.413-DF, DJ 18/6/2007. REsp 907.350-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. POST MORTEM.

Trata-se de REsp em que a questão versa sobre a possibilidade de reconhecimento de paternidade com base no conjunto probatório do processo, ainda que a prova pericial (exame de DNA) tenha resultado inconclusivo. Conforme os autos, entendeu-se que a ausência de conclusão de paternidade da perícia deveu-se à inviabilidade do material genético colhido quando da exumação do cadáver do investigado, considerado o estado de degradação provocado pelo procedimento de conservação química (embalsamamento). Por isso, não foi possível recuperar material genético cadavérico em integridade adequada para as técnicas de amplificação de ácidos nucléicos, comumente utilizadas para a realização do exame de DNA. A peculiaridade do caso, portanto, reside no fato de que houve resultado inconclusivo (e não negativo) da perícia, julgando-se, dessa forma, com base nas demais provas constantes do processo, em especial nos depoimentos das partes, testemunhas e informantes. Assim, não houve a alegada violação dos dispositivos legais mencionados, quais sejam: arts. 535, 333, I, 335 e 366, todos do CPC. Ressaltou-se ainda que desqualificar a prova testemunhal sob o argumento de que as pessoas não presenciaram a cópula dos envolvidos é inconsistente, além de preconceituoso dizer que o investigado reconheceu voluntariamente o filho de uma mulher negra de procedência humilde como se essas características pudessem tornar os filhos diferentes. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.060.168-AC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. CONCUBINA.

In casu, trata-se de pedido indenizatório deduzido pela concubina em face do espólio do concubino, por alegados 23 anos de serviços domésticos prestados em concubinato mantido concomitantemente com o casamento daquele. A Turma entendeu que, se o cônjuge, no casamento, e o companheiro, na união estável, não fazem jus à indenização por serviços domésticos prestados, quiçá o concubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se casado fosse. Dessa forma, a concessão de tal indenização à concubina colocaria o concubinato em posição jurídica mais vantajosa que o próprio casamento, o que é incompatível com as diretrizes constitucionais previstas no art. 226 da CF/1988, bem como as do Direito de Família, tal como concebido. Destarte, a relação de cumplicidade consistente na troca afetiva e na mútua assistência havida entre os concubinos ao longo do concubinato, em que auferem proveito de forma recíproca, cada qual a seu modo, seja por meio de auxílio moral seja por meio de auxílio material, não admite que, após o rompimento da relação, ou ainda, com a morte de um deles, a outra parte cogite pleitear a referida indenização, o que certamente caracterizaria locupletação ilícita. Ressalte-se, por fim, que não se pode mensurar o afeto, a intensidade do próprio sentimento, o desprendimento e a solidariedade na dedicação mútua que se visualiza entre casais. Não há valor econômico em uma relação afetiva. Acaso haja necessidade de dimensionar a questão em termos econômicos, pode incorrer na conivência e até mesmo no estímulo à conduta reprovável em que uma das partes serve-se sexualmente da outra, portanto recompensa-a com favores. Desse modo, não há viabilidade de debater os efeitos patrimoniais do concubinato quando em choque com os do casamento, pré e coexistente, porque definido aquele, expressamente, no art. 1.727 do CC/2002 como relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar. Esse dispositivo legal tem como único objetivo colocar a salvo o casamento, instituto que deve ter primazia, ao lado da união estável, para fins de tutela do Direito. Nesse contexto, não há como ser conferido o direito indenizatório à concubina por serviços domésticos prestados em relação concubinária simultânea a casamento válido. Precedente citado: REsp 631.465-DF, DJ 23/8/2004. REsp 872.659-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

FURTO. SUPERMERCADO. INVERSÃO. PROVA.

A questão em causa cinge-se em determinar se há possibilidade de inverter o ônus da prova em hipótese de alegação de ocorrência de furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, em interior de supermercado e se há responsabilidade pelos danos materiais e morais. Ela sustenta ser cabível tal inversão, com espeque no art. 6º, VIII, do CDC, razão pela qual incumbiria ao supermercado recorrido demonstrar que não houve o corte de sua bolsa e o consequente furto no interior do estabelecimento comercial. O Tribunal a quo deixou de inverter o ônus da prova sob o fundamento de que o juiz não deve impor à parte o ônus de produção de prova negativa ou impossível. Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento não prospera, visto que, atualmente, a máxima de que as negativas são isentas de prova não é verdadeira, porquanto dizem respeito tão-somente às negativas indefinidas, ou seja, não abarcam aquelas relativas, suscetíveis de prova. Ressaltou ainda que, caso se considere a prova negativa como impossível de ser produzida, o art. 14, § 3º, I, do CDC, por prever uma hipótese de prova negativa, não teria razão de existir, já que dispõe que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Assim, contatada a ausência de prova por parte do recorrido de que a recorrente não foi furtada e em razão de seu estado de choque, bem como do descaso dos funcionários daquele estabelecimento diante da comunicação do ocorrido, a única conclusão plausível é a procedência do pedido de indenização pelos danos materiais e morais tal como formulado. Aplica-se, portanto, a responsabilização do fornecedor pelo fato do serviço (art. 14 do CDC), em razão dos defeitos na prestação desse, ao não fornecer ao consumidor a segurança que ele legitimamente esperava, fato que causou danos à recorrente. É de salientar também que o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no § 3º do art. 14 do CDC, é do fornecedor por força do art. 12, § 3º, do mesmo código. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a título de indenização por danos materiais e de R$ 3.000,00 a título de compensação por danos morais, em favor da recorrente. Precedentes citados: REsp 422.778-SP, DJ 27/8/2007, e REsp 685.662-RJ, DJ 5/12/2005. REsp 1.050.554-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. CHEQUE ROUBADO.

Trata-se originariamente de ação indenizatória proposta pelo ora recorrido em desfavor do banco ora recorrente, pretendendo a obtenção de danos materiais e morais, pelo fato de ele ter acatado um cheque roubado de propriedade daquele em decorrência de um assalto ocorrido em sua residência. A sentença julgou procedente a ação, entendimento confirmado pelo acórdão no qual se assentou que não é defesa, em nosso ordenamento jurídico, a adoção de fundamento diverso para conceder a pretensão do demandante, sem escapar da moldura restritiva formada pela causa de pedir e do pedido. A displicência da instituição financeira ao aceitar um cheque, sem, contudo, conferir a autenticidade da assinatura em relação ao seu emitente é evento apto a ensejar dano moral. Em se tratando de tal dano, a responsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova concreta do prejuízo. No REsp, o recorrente sustenta que o aresto a quo e a sentença são nulos, uma vez que julgaram a demanda levando em conta causa de pedir alheia à trazida na petição inicial. A propósito, aduz que a causa de pedir lançada foi o suposto acatamento do cheque que estava relacionado no mesmo talonário furtado e que se encontrava sustado, sendo esse o fato contestado. Acrescenta que não houve qualquer questionamento quanto à necessidade de identificação do sacado, mesmo porque o referido cheque foi depositado em outro estabelecimento bancário e remetido ao recorrente através da compensação, ou seja, não existe forma nem obrigação desse de identificar o sacado em outra instituição financeira. A Turma entendeu que a sentença que julga procedente o pedido com amparo em fatos não invocados pelo autor padece de vício, uma vez que, ao ser citado, o réu ocupar-se-á de apresentar contestação aos fatos narrados pelo autor na peça vestibular, especialmente em virtude da estabilização da demanda, conforme preconiza o art. 264 do CPC. Ademais, não lhe cumpre exercer um juízo de futurologia para rebater fatos que, embora não tenham sido alegados pelo autor na exordial, poderiam vir a ser ventilados por esse ou pelo julgador. Tal conjectura, realmente, atentaria contra os primados da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa. Ressaltou-se ainda que não houve, e não deveria haver mesmo, por parte do banco recorrente qualquer preocupação em discutir, com profundidade, a possibilidade de, nas circunstâncias deste caso, promover a compensação do cheque com assinatura de autenticidade duvidosa, isso porque o recorrente, de acordo com as regras que regem o Processo Civil brasileiro, deveria centrar sua contestação na impugnação específica dos fatos articulados na inicial, nos limites da causa de pedir próxima, a qual se torna imutável nos moldes do art. 264 do CPC. Diante disso, deu-se provimento ao recurso para anular o acórdão e a sentença, determinando-se o retorno dos autos ao juiz de primeiro grau para que julgue a demanda, com observância dos limites da causa de pedir. Precedentes citados: REsp 746.622-PB, DJ 23/10/2006, e REsp 254.894-SP, DJ 12/9/2005. REsp 998.696- ES, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 25/8/2009.

QO. CITAÇÃO. INTIMAÇÃO. ESTADO ESTRANGEIRO.

A Turma, em questão de ordem, decidiu remeter à Segunda Seção o julgamento do recurso ordinário. No caso, trata-se de barco afundado durante a Segunda Guerra Mundial. A questão é saber se a Alemanha deve ser citada ou se basta sua intimação. RO 68-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, em 25/8/2009.

Quarta Turma  

SOFTWARE. INDENIZAÇÃO. PERDAS. DANOS.

Não se prova a originalidade de programas de computador (software) apenas com o contrato de licença e notas fiscais, admite-se também a prova da propriedade por outros meios legais usualmente admitidos em juízo. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do recurso. Essa decisão confirmou o acórdão recorrido em que o TJ julgou improcedente ação de indenização por perdas e danos pela violação de direitos autorais por suposta utilização ilegal de softwares de propriedade das autoras (companhias estrangeiras, ora recorrentes). Baseou-se o TJ em prova da apresentação dos discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais que laudo pericial confirmou serem originais. A principal questão discutida no REsp foi analisar a determinação contida no art. 9º da Lei n. 9.609/1998, ou seja, se a licença de uso de software só pode ser provada por contrato de cessão de direito ou notas fiscais (interpretação restritiva) ou se poderia ser comprovada por outros meios legais (interpretação mais ampla). Para a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Luis Felipe Salomão, apesar de o art. 9º da citada lei fazer remissão expressa ao contrato de licença e ao documento fiscal como meios hábeis de provar a regularidade do uso de software, esse artigo não excluiu expressamente outros meios de prova. Assim, o art. 9º em comento não pode ter uma interpretação de forma restritiva, isolada, mas deve ser analisado em inter-relação com todo ordenamento jurídico, especialmente os arts. 332 do CPC e 212 do CC/2002. Se houvesse tal limitação no art. 9º já citado, ela seria excepcional e deveria estar expressamente consignada em lei. Ademais, geralmente essas restrições abrangem negócios jurídicos que exigem forma especial e o contrato de licença não exige essa forma. Logo, a disposição do art. 9º confere caráter probatório ao contrato de licença e ao documento fiscal, estabelecendo hipótese de prova pré-constituída (art. 366 do CPC). Ressaltou-se, inclusive, que uma das autoras, em site eletrônico, reconhece como uma das formas de licenciamento a apresentação das mídias originais. Observou-se ainda que vigora, no nosso sistema jurídico, o princípio da liberdade da prova e que o TJ, diante do conjunto fático dos autos, com base em laudo pericial, acatou as provas das quais as autoras não apresentaram contraprova impugnando-as. Agora, revê-las encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. REsp 913.008-RJ, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/8/2009.

SOFTWARE. CÓPIA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO. 

Discute-se a aplicação das sanções previstas no art. 103 da Lei n. 9.610/1998 (Lei dos Direitos Autorais) a usuário final de programa de computador (software) ilicitamente copiado ou adquirido. Destaca o Min. Relator que o art. 104 da citada lei não foi objeto de decisão do TJ, apesar dos embargos de declaração das companhias estrangeiras autoras, ora recorrentes, incidindo, portanto, a Súm. n. 211-STJ. Observa também que, conforme a sentença, as autoras não fizeram pedido expresso quanto ao valor indenizatório. Nesse contexto, a divergência resume-se à incidência contida no caput do referido art. 103 e este Superior Tribunal já se manifestou que a quantificação dos danos materiais pela utilização ilegal de software deve dar-se como disposto na referida norma. Ressaltou-se, ainda, que as alegações em contrarrazões da compra de programas licenciados pela recorrida, após a sentença, não a isenta do pagamento da indenização, só significa que agora ela utiliza softwares originais. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, restabelecendo a sentença no que se refere à condenação da recorrida ao pagamento do preço correspondente a cada um dos 58 softwares encontrado e utilizado de forma ilegal. Precedente citado: REsp 768.783-RS, DJ 22/10/2007. REsp 991.721-PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25/8/2009.

QO. INDENIZAÇÃO. GUERRA. IMUNIDADE. 

A Turma, em questão de ordem, resolveu remeter à Segunda Seção a matéria sobre aplicação da imunidade de jurisdição em casos de violação de direitos humanos (afundamento de navio durante a Segunda Guerra Mundial no litoral brasileiro) em razão de a jurisprudência em outros países estar evoluindo para, nesses casos, afastar a imunidade de jurisdição além de questionar, também, a legitimidade ativa dos autores e a imprescritibilidade da demanda. RO 60-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 25/8/2009.

CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL.

Para a Turma, a sociedade empresarial que, sem aviso prévio, rescinde contrato de distribuição de produto de marca nacionalmente conhecida está obrigada a indenizar os prejuízos causados à sociedade empresarial prejudicada pela rescisão. In casu, a ação de indenização foi proposta após a rescisão unilateral e havia contrato verbal de distribuição de gêneros alimentícios que se manteve por 30 anos e correspondia a 70% do faturamento da recorrida. Precedentes citados: REsp 423.120-RS, DJ 21/10/2002; REsp 647.448-RJ, DJ 29/8/2005, e REsp 995.504-SP, DJe 26/5/2008. REsp 401.704-PR, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25/8/2009.

CDC. DEFEITO. CARRO. BANCO.

Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais em desfavor de banco e da sociedade empresarial revendedora de veículo. A recorrida (autora) adquiriu veículo automotor usado que apresentou vícios redibitórios, tornando-o imprestável ao uso, fato incontroverso nos autos. No REsp, o banco suscita violação dos arts. 14 e 18 do CDC, inconformado por ter sido condenado no Tribunal a quo solidariamente com a empresa vendedora do veículo. Note-se que são dois contratos distintos, um de compra e venda do veículo e outro de mútuo garantido com alienação fiduciária. Isso posto, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento. Considerou-se que, na espécie, a instituição financeira não poderia ser reconhecida como fornecedora do veículo nem solidariamente responsável por eventuais defeitos ocultos que impedissem seu uso. O banco, no caso, é fornecedor, mas do serviço de crédito e de tudo que se relaciona a ele. Observou-se, todavia, que o pleito indenizatório, como o próprio interesse de agir da autora, legitima-se pelo defeito oculto no produto de exclusiva responsabilidade, no caso dos autos, de quem vendeu e lhe deu garantias. Assim, o causador dos danos materiais e morais (revendedora do veículo) deve responder perante a consumidora e essa responsabilidade deve abranger todas as características do negócio jurídico realizado. REsp 1.014.547-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/8/2009.

COMPETÊNCIA. MONITÓRIA. MASSA FALIDA.

Discute-se, no REsp, se o juízo da falência exerce a vis attractiva em ação monitória proposta pela massa falida. Nesses casos de demandas atípicas não previstas na Lei de Falência, não ocorre atração para o foro onde tramita a falência até porque não existe qualquer prejuízo a afetar os interesses da massa, incidindo o disposto no art. 7º, § 3º, do DL n. 7.661/1945. Com esse entendimento, a Turma não conheceu o recurso por não merecer reparos a decisão recorrida que considerou competente o foro do domicílio dos réus. Precedentes citados: CC 20.740-SP, DJ 8/2/1999; CC 92.417-DF, DJe 1º/4/2008, e REsp 172.356-PR, DJ 5/3/2001. REsp 715.289-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/8/2009.

EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO. EDITAL.

O prazo para oposição dos embargos à execução, quando o devedor é citado e intimado por edital, conta-se a partir do término da dilação editalícia, pois incide o disposto no art. 241, V, do CPC nos termos da redação em vigor na data do ato em comento. Observa o Min. Relator que a redação agora em vigor do caput do art. 738 daquele código, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006, afasta qualquer dúvida a esse respeito. REsp 613.053-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/8/2009.

SOCIEDADE. DISSOLUÇÃO.

A Turma negou provimento ao agravo regimental, reafirmando que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando ausente a afinidade entre os sócios. Nesse caso, a distribuição de resultados ficou relegada ao plano de mera consequência da dissolução, pois não considerada condicionante para o deferimento da dissolução. Precedentes citados: EREsp 111.294-PR, DJ 10/9/2007, e EREsp 419.174-SP, DJe 4/8/2008. AgRg no REsp 1.079.763-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/8/2009.

ACIDENTE. INDENIZAÇÃO. DANO ESTÉTICO.

A Turma deu parcial provimento ao recurso para reduzir pela metade a indenização fixada no Tribunal a quo, excluiu o dano estético, mas manteve as demais parcelas condenatórias. Considerou-se extra petita a decisão recorrida ao afirmar ser o dano estético resultante do dano físico sem que na exordial houvesse pedido explícito, certo e determinado a teor do art. 286 do CPC. REsp 902.049-BA, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25/8/2009.

Quinta Turma  

ABSOLVIÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA. EXTENSÃO.

O paciente e os corréus foram denunciados como incursos nas penas do art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 29, ambos do CP, porque, em concurso e previamente ajustados, ceifaram a vida da vítima. O autor do homicídio foi absolvido pelo Conselho de Sentença em razão do reconhecimento de ter agido sob a excludente de ilicitude do art. 23, II, do CP (legítima defesa), decisão transitada em julgado. O impetrante alega a impossibilidade de condenação do partícipe ante a inexistência de crime. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para anular o julgamento do paciente, estendendo-lhe os efeitos da decisão absolutória proferida em favor do autor material do ilícito, ao argumento de que, entendendo o Tribunal do Júri, ainda que erroneamente, que o autor material do crime não cometeu qualquer ato ilícito, o que ocorre quando reconhecida alguma excludente de ilicitude, no caso, a legítima defesa, não pode persistir a condenação contra o mero partícipe, pois a participação, tal como definida no art. 29 do CP, pressupõe a existência de conduta antijurídica. A participação penalmente reprovável há de pressupor a existência de um crime, sem o qual descabe cogitar punir a conduta acessória. Precedentes citados do STF: HC 69.741-DF, DJ 19/2/1993; do STJ: RHC 13.056-RJ, DJe 22/9/2008, e RHC 14.097-MG, DJ 1º/8/2005. HC 129.078-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/8/2009.

Sexta Turma   

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MÍDIA.

Não há ofensa ao princípio da ampla defesa no fato de o juiz de primeiro grau não realizar a transcrição dos diálogos decorrentes de interceptação telefônica, pois se disponibilizou para os defensores a mídia na qual todas as conversas encontram-se gravadas. Logo, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 101.808-MT, DJe 4/8/2008, e HC 86.255-DF, DJ 17/12/2007. RHC 20.472-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/8/2009.

PRECATÓRIO. SUSPENSÃO. PAGAMENTO. 

Trata-se de acordo para parcelamento de precatório cuja primeira parcela já foi paga. Contudo, o presidente do Tribunal a quo, quando do pagamento da segunda parcela, suspendeu-a em razão de julgamento do STJ, que levou ao rejulgamento, no Tribunal a quo, dos embargos à execução, determinando nova forma de processamento da execução. Diante do risco de alteração do valor do precatório, o presidente do Tribunal a quo suspendeu-o. Logo, a questão relativa ao valor do débito ainda não foi definitivamente solucionada. Daí a Turma, ao prosseguir o julgamento, concluiu pela inexistência do direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança. Assim, conheceu do recurso ordinário, mas lhe negou provimento. Precedentes citados: RMS 26.500-GO, DJe 15/6/2009, e RMS 15.979-RJ, DJe 30/6/2009. RMS 25.551-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 24/8/2009.

INSIGNIFICÂNCIA. SURSIS PROCESSUAL.

A paciente foi denunciada por tentativa de furto de bens de pequena monta de um supermercado. Em primeiro grau, logo aceitou a proposta de suspensão condicional do processo; porém, posteriormente, impetrou habeas corpus em busca do trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância. Nesse cenário, o trancamento da ação penal pode, num primeiro momento, aparentar desprestígio ao juízo de primeiro grau, porém se verifica não haver qualquer óbice a sua ultimação superveniente à referida suspensão, pois a denunciada tem o direito à ampla defesa. É certo que a aceitação da proposta ministerial de suspensão tem momento próprio. Dessa forma, não seria razoável exigir da defesa rejeitar a proposta por convicção da ilegalidade da ação penal, quando sobre ela pesaria o risco de aceitação da denúncia pelo juízo. Assim, a par de que a aplicação do princípio da bagatela utiliza-se de duplo critério: o valor de pequena monta e seu caráter ínfimo para a vítima, condições atendidas na espécie, há que se conceder a ordem para trancar a ação penal pela atipicidade da conduta. Anote-se que, mesmo quando o réu ostenta maus antecedentes, dos quais não há notícia nos autos, o princípio da insignificância exclui a tipicidade a ponto de tornar irrelevantes aspectos subjetivos para sua aplicação. Precedentes citados: HC 100.403-ES, DJe 11/5/2009; HC 103.370-MG, DJe 13/10/2008; HC 96.929-MG, DJe 25/8/2008; REsp 1.084.540-RS, DJe 1º/6/2009, e REsp 898.392-RS, DJe 9/3/2009. HC 137.740-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 25/8/2009.

ESTELIONATO. PROMESSA. COMPRA E VENDA.

O paciente, mediante procuração que não lhe conferia poderes para alienar imóvel, firmou promessa de compra e venda com a vítima, que lhe pagou a importância avençada no contrato sem, contudo, ser investida na posse. Mesmo diante da discussão a respeito de o contrato de promessa de compra e venda poder configurar o tipo do art. 171, § 2º, I, do CP, o acórdão impugnado mostrou-se claro em afirmar que o paciente efetivamente alienou o imóvel que não era de sua propriedade mediante essa venda mascarada, da qual obteve lucro sem efetuar sua contraprestação por absoluta impossibilidade de fazê-la, visto que não era o proprietário do lote que, de fato, vendeu. Daí ser, no caso, inequívoca a tipicidade da conduta, mesmo que perpetrado o crime mediante a feitura de promessa, não se podendo falar, assim, em trancamento da ação penal. Precedente citado: HC 68.685-SP, DJ 10/9/2007. HC 54.353-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

MS. REGULARIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO.

O Tribunal a quo declarou a nulidade da petição inicial diante da constatação de ser o impetrante (em causa própria) defensor público. O defensor, como consabido, não pode advogar em processos ou procedimentos dos quais é parte ou interessado (art. 131, I, da LC n. 80/1994, e art. 62, I, da LC estadual n. 39/2002). Porém, anote-se que aquele Tribunal fez tudo isso sem antes assinalar qualquer prazo para a regularização do ato processual. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, reformado o acórdão ora recorrido, seja intimado o impetrante a sanar, em prazo razoável, a irregularidade. A Min. Relatora asseverou que a jurisprudência deste Superior Tribunal há muito se consolidou no sentido de incidir o disposto no art. 13 do CPC também nas hipóteses de impedimento de advogado ou defensor subscritor da petição inicial, em respeito à instrumentalidade das formas. Precedentes citados: REsp 102.423-MG, DJ 21/9/1998; REsp 527.963-DF, DJ 4/12/2006; REsp 120.983-DF, DJ 28/2/2005; RMS 12.633-TO, DJ 13/8/2001, e EDcl nos EDcl nos EREsp 167.333-DF, DJ 30/10/2000. RMS 19.311-PB, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/8/2009.

ESTELIONATO. FORNECIMENTO. SUCATA.

O paciente, proprietário de uma empresa dedicada ao comércio de ferro-velho, foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 171, § 2º, IV, do CP, por fornecer a uma companhia siderúrgica sucatas com diversas impurezas, tais como pedras, areia, madeiras e outros objetos, alterando a qualidade e quantidade do produto, com o propósito, em tese, de obter vantagem ilícita. O acusado fornecia, há muito, esse tipo de mercadoria para a vítima. Porém, pela simples leitura dos autos, sem qualquer incursão pela seara fático-probatória, não se vislumbrou suficientemente demonstrado o dolo na conduta do paciente em induzir ou manter a siderúrgica em erro, bem como qualquer obtenção de vantagem ilícita para si ou sequer o prejuízo alheio. Inexistindo previsão legal no ordenamento pátrio para enquadramento do paciente como sujeito ativo do crime tipificado no art. 171, § 2º, IV, do CP, por mero inadimplemento de obrigação contratual e, não narrando a denúncia, conforme exigência do art. 41 do CPP, indicativo de eventual conduta ilícita perpetrada pelo acusado, a Turma entendeu que a continuidade da ação penal configura constrangimento ilegal. Precedentes citados do STF: HC 87.441-PE, DJe 13/3/2009; do STJ: HC 63.655-SP, DJe 5/5/2008; HC 46.296-PB, DJ 14/11/2005; HC 84.715-CE, DJ 5/11/2007; HC 26.656-SC, DJe 7/4/2008, e RHC 21.359-SP, DJe 19/5/2008. HC 55.889-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

ROUBO. TENTATIVA. PREPARAÇÃO.

A polícia, informada de que a quadrilha preparava-se para roubar um banco, passou a monitorar seus integrantes mediante escuta telefônica, o que revelou todos os detalhes do planejamento do crime. No dia avençado para o cometimento do delito, após seguir os membros do grupo até a porta da agência bancária, ali efetuou as prisões. Denunciado por tentativa de roubo circunstanciado e formação de quadrilha, o ora paciente, um dos autores do crime, alega, entre outros, a atipicidade da conduta, visto que não se ultrapassou a fase dos atos preparatórios. Contudo, essa pretensão esbarra na impossibilidade de revolvimento das provas em sede de habeas corpus, considerado o fato de que o Tribunal de origem, de forma fundamentada, concluiu pelo início dos atos executórios do crime, que só não se consumou em razão da pronta intervenção policial. Anote-se que, embora se reconheça o prestígio da teoria objetivo-formal no Direito Penal, segundo a doutrina, qualquer teoria pode revelar contornos diferenciados quando confrontada com o caso concreto. Com esses fundamentos, a Turma concedeu parcialmente a ordem, apenas para, conforme precedentes, redimensionar a pena aplicada ao paciente. HC 112.639-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

SÚM.  N. 202-STJ. MOTIVO. RECURSO.

O STJ, ao editar o enunciado n. 202 de sua Súmula, abrandou a incidência da Súm. n. 267-STF, quando firmou que a impetração do mandado de segurança por terceiro prejudicado não está condicionada à prévia interposição de recurso. Porém, este Superior Tribunal também já assentou o entendimento de que, nesses casos, cumpre ao terceiro impetrante demonstrar o motivo por que não se utilizou do recurso originariamente cabível. Ademais, no caso, há a peculiaridade de que, na condição de patronos das partes da demanda originária, os impetrantes tomaram ciência inequívoca do ato judicial (acórdão recorrido), tanto que até subscreveram a petição de Recurso Especial contra aquela decisão. Assim, com esses fundamentos, a Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. O voto vencido do Min. Nilson Naves não discordava da questão de mérito, mas apenas entendia que, pela relevância, dever-se-ia dar provimento ao agravo para que a questão fosse discutida no julgamento do recurso de mandado de segurança. Precedentes citados: RMS 4.069-ES, DJ 21/11/1994; RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009; RMS 23.559-CE, DJe 25/3/2009; RMS 22.364-SC, DJe 15/12/2008; RMS 26.475-AC, DJe 3/11/2008; RMS 26.973-SC, DJe 28/10/2008; RMS 27.594-BA, DJe 4/5/2009, e AgRg no RMS 26.464-SP, DJe 16/10/2008. AgRg no RMS 23.752-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.