Informativo Nº: 0414
Período: 2 a 6 de novembro de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros,não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial

QO. RECURSO REPETITIVO. 

A Corte Especial, ao resolver questão de ordem suscitada pelo Min. Luiz Fux, entendeu, por maioria, que a submissão de um REsp ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) determinada por um Ministro não inibe que outros recursos de igual teor sejam também submetidos a esse regime por indicação de outros Ministros. Questão de Ordem Especial, Presidente Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 4/11/2009.

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. ARQUIVAMENTO.

Atribui-se a pecha de criminosa à conduta de noticiar, em vários veículos, tal como a Internet, a existência de representação oferecida ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a respeito da indicação de determinado juiz federal para compor o TRF. A parte ofendida fez representação ao MPF, que não propôs a ação penal pública, mas requereu o arquivamento por entender não ocorrer o crime ali narrado. Discutiu-se, então, a possibilidade de abrir vista ao ofendido para que avaliasse a conveniência de propor ação penal privada. Sucede que esse entendimento, defendido pelo Min. Relator, não foi acolhido pela maioria da Corte Especial, pois prevaleceu, ao final, o voto vista do Min. Nilson Naves no sentido de que, escolhida a via da ação penal pública condicionada, o MP que não foi omisso, diante do pedido de arquivamento, não pode ser substituído pela parte. Anotou-se que não se pode aplicar a sistemática do art. 28 do CPP porque o subprocurador-geral, no caso, atua por delegação justamente do procurador-geral e que não se desconhece que o STF tem admitido dupla legitimidade apenas em algumas hipóteses, tais como nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções (Súm n. 714-STF). AgRg na SD 180-RJ, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 4/11/2009.

SINDICATO. CUMPRIMENTO. SENTENÇA. PROCESSO COLETIVO.

Busca-se definir se, no cumprimento de sentença prolatada em processo coletivo referente a direito individual homogêneo de servidores civis federais, o sindicato atua como substituto processual (independeria de autorização dos filiados) ou como representante processual (necessitaria de mandato específico). Ressalte-se que a questão foi levantada já na sentença da ação de conhecimento, não havendo, pois, qualquer incidente processual a ser resolvido, senão a necessidade de autorização específica para que o sindicato prossiga no cumprimento da sentença. Quanto a isso, é certo que o art. 3º da Lei n. 8.073/1990 autoriza a entidade sindical a atuar sem qualquer restrição na condição de substituto processual da categoria. Uma leitura conjunta desse dispositivo com os arts. 97 e 98 do CDC leva à conclusão de que a execução coletiva pode ser promovida pelos mesmos legitimados a ajuizar a ação de conhecimento, daí não haver óbice a que o sindicato também atue no cumprimento da sentença como substituto processual. Doutro lado, o art. 8º, III, da CF/1988 deve ser interpretado com a máxima amplitude possível, a fim de possibilitar ao sindicato o referido cumprimento, justamente porque aquele dispositivo constitucional não faz ressalva a essa condição e não é dado ao intérprete restringir o que o legislador não restringiu no que tocar às garantias constitucionais. Porém, essa interpretação não afasta a necessidade de que, no cumprimento da sentença, indique-se, individualmente, o credor substituído e o valor devido. Precedentes citados do STF: RE 213.111-SP, DJ 24/8/2007; do STJ: REsp 1.082.891-RN, Dje 24/9/2008. EREsp 760.840-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 4/11/2009

INQUÉRITO. DESMEMBRAMENTO. SEGREDO. JUSTIÇA.

O Ministro Relator originário entendia necessário que o inquérito fosse submetido novamente ao regime de segredo de Justiça, além de ser conveniente desmembrá-lo em outros (são cerca de trezentos volumes), no que se refere a certos investigados, o que resultaria na remessa de parte desses novos inquéritos a outros juízos, pois não haveria a necessária conexão com os fatos que originaram aquele primevo inquérito. Sucede que a Corte Especial entendeu, por maioria, não ser este o momento oportuno para falar em desmembramento, porque seria mais propício, quando da aceitação ou não da denúncia, analisar a existência de conexão que possa determinar o desmembramento, tempo em que, certamente, haverá um quadro mais amplo da persecução. Quanto ao segredo de Justiça, visto que, durante certo tempo, o inquérito prosseguiu publicamente sem qualquer prejuízo para os atos de investigação, a Corte Especial, também por maioria, entendeu afastá-lo, mas, em questão de ordem, determinou a apuração da quebra do sigilo ordenado monocraticamente pelo Ministro Relator originário. AgRg no Inq 603-DF, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 4/11/2009.

AR. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚM. N. 343-STF.

O nosso sistema jurídico, a partir da Constituição, tem como pressuposto que o direito material revela-se no processo. Pela relação jurídica processual, o direito das partes fica vinculado à sentença judicial. Por isso, somente os vícios do processo autorizam a rescisão da sentença: o processo ordinariamente tutela o direito material, mas pode também o comprometer, pois, depois da sentença, o direito das partes é o reconhecido no julgado, mesmo que materialmente fosse outro. Assim, o sistema convive com a eventualidade de que a parte pode perder seu direito no processo. Todavia, o direito não se esgota na lógica, é também e fundamentalmente experiência (Oliver Wendel Homes); por essa razão, o juiz deve estar atento aos resultados práticos de suas decisões, que podem orientá-lo para melhor compreender o direito positivo. O ordenamento só cumpre sua função se o modo como regula as relações sociais é bem-sucedido. A compreensão de que o nosso direito positivo assegura tutela qualificada (abrangente e rigorosa) ao texto constitucional exige que o juiz atribua a ele o máximo de efetividade. Dessa forma, a lei pode ter mais de uma interpretação, bastando que seja razoável (art. 485, V, do CPC, que só autoriza a AR se literal a violação da lei). Mas o RE não é tolhido pelo óbice da interpretação razoável se estiver em causa norma constitucional, conforme apregoam julgados do STF. Há razão para isso: um juízo acerca da conformidade da lei com a Constituição é um juízo sobre a validade da lei; já uma decisão que seja contra a lei ou lhe negue vigência supõe lei válida. Como dito, a lei pode ter mais de uma interpretação, mas ela não pode ser válida ou inválida a depender de quem a aplica. Por isso, se a lei é conforme a Constituição e o acórdão deixa de aplicá-la por inconstitucionalidade, o julgado sujeita-se à AR ainda que na época os tribunais divergissem a respeito. No caso, a hipótese (crédito- prêmio de IPI) é de ofensa à Constituição e não de violação da lei. Ao declarar inconstitucional a lei conformada ao texto constitucional, o julgado aplica a Constituição erroneamente. Frise-se que a sentença que aplica a lei inconstitucional tem a mesma natureza daquela que deixa de aplicar lei constitucional: ambas lesam a Constituição. Dessarte, exigir, como condição da AR em matéria constitucional, a declaração do STF quanto à inconstitucionalidade da lei aplicada na instância ordinária implicaria desconhecer a realidade de que o pronunciamento do STF é, quase sempre, demorado: o pronunciamento pode ocorrer quando já esgotado o prazo para rescisória. Essa exigência também acarretaria flagrante desigualdade entre as partes, contrariando o art. 125, I, do CPC, porque tolheria a Fazenda de ajuizar ação rescisória em matéria constitucional. Por tudo isso, há que se admitir AR em matéria constitucional mesmo que não haja precedente do STF, sem os empecilhos da Súmula n. 343 daquele Tribunal. Esse foi o entendimento acolhido, por maioria, pela Corte Especial ao continuar o julgamento dos embargos de divergência. Precedentes citados do STF: RE 81.429-SP; RE 89.108-GO, DJ 27/5/1981; do STJ : REsp 93.965-DF, DJ 20/10/1997. EREsp 687.903-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgados em 4/11/2009.

INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

A Sexta Turma do STJ suscitou a inconstitucionalidade da vedação à conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito prevista nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006, referente aos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa mesma lei, Para tanto, alegava-se maltrato à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/1988) e ao princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, do mesmo diploma), sem esquecer que o ponto central da pena é corrigir, reabilitar. Porém, a Corte Especial, por maioria, rejeitou a declaração de inconstitucionalidade. Quanto à dignidade humana, vê-se que os princípios constitucionais podem ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica plenamente a privação temporária da liberdade, porque é o instrumento de que se vale o Estado para garantir a própria convivência social. É certo que o modo pelo qual a pena é cumprida (presídios precários) pode afetar a dignidade humana, mas aí não se está mais no âmbito legislativo, o único a interessar à arguição. Quanto ao princípio da individualização, o referido art. 44 veda a conversão das penas, mas também explicita que aqueles crimes são inafiançáveis e insusceptíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, tudo a revelar os valores que a lei visa preservar. Anote-se que o art. 5º, XLIII, da CF/1988 guarda estreita relação com aquela norma e a lógica nisso está na relação entre a inafiançabilidade do tráfico e a vedação à conversibilidade da pena, pois não há como justificar a necessidade de prisão antes da condenação judicial, para, depois dela, substituí-la pela pena restritiva de direitos. Peca pelo excesso o argumento de que, sem a substituição, haveria uma padronização da pena. Se a lei permitisse ao juiz o arbítrio para substituir a pena nos casos de tráfico de entorpecentes, o próprio art. 44 do CP seria inconstitucional ao excluir do regime os crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Aquele artigo, ao elencar as hipóteses excludentes do regime de substituição, tem suporte unicamente no critério do legislador ordinário, porém a não conversibilidade das penas lastreia-se na vontade do constituinte, que destacou a importância da repressão a esse crime no art. 5º, XLIII e LI (esse último autoriza a extradição de brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico de drogas). Assim, conclui-se que a adoção da pena privativa de liberdade para a punição do crime de tráfico de entorpecente não implica, ipso facto, o descumprimento da individualização da pena, pois só tolhe uma de suas manifestações, visto que o juízo considerará outros fatores para individualizá-la (conduta social, personalidade do agente, motivos, consequências do crime etc.). Precedente citado do STF: HC 97.820-MG, DJe 1º/7/2009. Arguição de Inconstitucionalidade no HC 120.353-SP, Rel. originário Min. Og Fernandes, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgada em 4/11/2009.

RECURSO REPETITIVO. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA.

É obrigatório o reexame necessário de sentença ilíquida proferida contra a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, do CPC). A regra é o cabimento do reexame obrigatório, mas ela admite exceção só nos casos em que o valor da condenação é certo e não excede a 60 salários mínimos. O entendimento acima exposto foi reiterado pela Corte Especial quando do julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). Precedente citado: EREsp 934.642-PR. REsp 1.101.727-PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 4/11/2009.

AG. LIMINAR. MS.

Cabe agravo de instrumento da decisão de primeiro grau de jurisdição em liminar em mandado de segurança. REsp 1.101.740-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2009.

Primeira Turma

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO.

Depreende-se, no caso, que sociedade empresária interpôs apelação contra decisão do juiz que extinguiu ação de consignação em pagamento via títulos da dívida pública ao argumento de impossibilidade jurídica do pedido e, consequentemente, condenou-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios em 10% do valor da causa, o que resultou cerca de R$ 11,8 milhões em favor da Fazenda Pública. Embora o TJ tenha dado parcial provimento ao apelo, a recorrente sustenta, no REsp, violação do § 4º do art. 20 do CPC, pois o valor dos honorários reduzidos importam ainda em mais de R$ 300 mil em valores de 2003, apesar de o processo ter sido extinto e a atuação da Fazenda limitar-se à apresentação de contestação (exceção de incompetência) em petição avulsa de 13 laudas. Afirma, ainda, que aderiu ao Refis e desistiu do mérito da ação, o que foi homologado pelo TJ, mas permaneceu a discussão quanto aos honorários sucumbenciais. Em razão da exorbitância da verba honorária arbitrada, a Turma fixou os honorários em 0,02% do valor da causa, ou seja, quase R$ 24 mil, incidindo o entendimento jurisprudencial de que é possível alterar os valores dos honorários advocatícios fixados quando forem irrisórios ou excessivos para adequá-los ao disposto no § 4º do art. 20 do CPC. Precedentes citados: AgRg no EREsp 432.201-AL, DJ 28/3/2005; EDcl no AgRg no REsp 959.165-SP, DJe11/5/2009, e REsp 1.097.727-RS, DJe 13/5/2009. REsp 939.684-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

SUCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Em execução de sentença proferida nos autos de ação expropriatória, habilitaram-se os sucessores com novo patrono. Então, o patrono anterior do de cujus requereu o destacamento dos seus honorários, mas as Primeira e Segunda Instâncias só reconheceram seu direito aos honorários sucumbenciais e determinaram que os contratuais fossem cobrados pelas vias ordinárias. Isso posto, explica o Min. Relator que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, o patrono dos exequentes ostenta legitimidade para requerer, nos próprios autos da execução de sentença do processo em que atuou, o destacamento da condenação dos valores a ele devidos a título de honorários sucumbenciais e contratuais, sendo que, na última hipótese, deve ser juntado o contrato de prestação de serviço advocatício (arts. 22, § 4º, e 23 da Lei n. 8.906/1994). Entretanto, quando há discordância entre os advogados dos sucessores e o patrono originário que pretende executar os honorários contratuais firmados entre ele e o de cujus, a satisfação de tal vínculo contratual deve ser perquirida em ação autônoma, com a execução do título extrajudicial, nos termos do art. 585, VIII, do CPC c/c art. 24 da Lei n. 8.906/1994 e precedentes deste Superior Tribunal. Ante o exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 766.279-RS, DJ 18/9/2006; REsp 556.570-SP, DJ 17/5/2004; RMS 1.012-RJ, DJ 23/8/1993, e AgRg no REsp 1.048.229-PR, DJe 27/8/2008. REsp 1.087.135-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. INVASÃO. ÁREA PARTICULAR.

O município que implementa atividade de saneamento básico em área cuja invasão havia sido concretizada, sem, contudo, ter agido de modo a caracterizar esbulho possessório ou ato que vise impedir o exercício da posse pelos proprietários da área invadida não está obrigado a indenizar o particular. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso das sociedades empresariais na parte conhecida. Ressalta o Min. Relator Luiz Fux que, para haver desapropriação indireta, é necessária a conduta positiva do ente estatal consistente no apossamento administrativo da área, o que não ocorreu no caso dos autos. Note-se que, após a invasão da área particular de mais de 100 mil m², as proprietárias do imóvel ajuizaram ações de reintegração de posse e reivindicatória, mas, como não obtiveram êxito, ajuizaram nova ação reivindicatória, convolada em ação de desapropriação indireta. Na última ação, o TJ reconheceu não haver o município praticado qualquer ato material que resultasse na concretização do esbulho ou impedisse o exercício do direito de propriedade, até porque as obras de saneamento básico só foram iniciadas dois anos depois das invasões. Observou, também, o Min. Teori Albino Zavascki que não se pode discutir se o Estado é responsável direta ou indiretamente por incentivar invasões em propriedade privada, sob o enfoque da desapropriação indireta, que não se deu nem conceitualmente. REsp 1.041.693-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

DANOS MORAIS. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA.

A Turma não conheceu do REsp em que presidiário alegava ter sofrido danos morais devido à superlotação de presos em estabelecimento penal: a capacidade era de 130 detentos, mas conviviam 370 presos. No caso, o Tribunal, na análise fático-probatória, afastou a responsabilidade objetiva estadual com fulcro na Constituição Federal (art. 37, § 6º), afirmando, também, não ter o demandante comprovado efetivamente os danos morais sofridos. Dessa forma, não é possível analisar a responsabilidade do Estado à luz da legislação ordinária (art. 186 do CC/2002), ou seja, o nexo causal entre a suposta omissão estadual e os danos morais suportados. REsp 1.114.260-MS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/11/2009.

MS. CRÉDITO. PRÊMIO. IPI. CORREÇÃO.

É cabível a incidência da correção monetária sobre os saldos de créditos escriturais de IPI não atingidos pela prescrição no caso de a sociedade empresária não ter aproveitado esses incentivos fiscais no tempo próprio, uma vez que peticionou na via administrativa (ainda pendente de decisão) o direito de compensá-los com tributos vencidos ou o direito de restituição. Ademais, o mandamus preventivo reconheceu seu direito ao creditamento e, por consequência, considerou ilegítimo o Ato Declaratório n. 31/1999 da SRF. Dessa forma, a correção monetária sobre os saldos escriturais incide no período compreendido entre o óbice do Fisco, data da publicação do citado ato declaratório, até o trânsito em julgado do decisum que afastou o impedimento. Nesse contexto, ao prosseguir o julgamento, a Turma deu provimento, na parte conhecida, ao recurso da sociedade empresária, porém, negou provimento ao REsp da Fazenda Nacional em razão de o acórdão recorrido, com base nas provas apresentadas, ter concedido a segurança sob enfoque constitucional (art. 41, § 2º, do ADCT), diferentemente dos inúmeros casos julgados neste Superior Tribunal, além de incidir a Súm. n. 7-STJ. REsp 897.297-ES, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 3/11/2009.

Segunda Turma 

ADESÃO. REFIS. DISCUSSÃO. NULIDADE. DÉBITO FISCAL.

Trata-se de ação de nulidade do débito fiscal que foi julgada improcedente, visto ter o contribuinte assinado termo de confissão de dívida com o fim de aderir ao Refis estadual. Isso posto, primeiro se faz necessário distinguir alguns institutos. A desistência da ação somente pode ser deferida até a prolação da sentença, mas, se já houver citação, dá-se apenas com a anuência do réu ou, se ele não anuir sem motivo justificado, ao critério do juízo. Ela tem natureza eminentemente processual, acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito, de modo que a demanda pode ser novamente proposta. Já a desistência do recurso somente pode ser formulada até o julgamento da irresignação, cabe só ao recorrente (art. 501 do CPC) e prescinde de anuência do recorrido ou litisconsortes. Aplicada, faz prevalecer a decisão imediatamente anterior e acarreta a extinção do feito com julgamento do mérito (art. 269, I, do CPC). A renúncia, por sua vez, é ato privativo do autor, pode ser exercida em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independe de anuência da parte contrária, causa a extinção do feito com julgamento do mérito (art. 269, V, do CPC) e impede a propositura de qualquer ação sobre esse mesmo direito. Assim, cuida-se de instituto de direito material cujos efeitos são os mesmos da improcedência da ação. Numa análise do acórdão recorrido, que se valeu da remissão a artigos de lei estadual, fica claro que o pedido de parcelamento implica, no caso, expressa renúncia. Dessarte, não é possível que, após a assinatura do parcelamento, haja espaço para a discussão judicial sobre a obrigação tributária; pois, pela peculiaridade constante na lei estadual e do acórdão recorrido, está-se diante de renúncia a direitos, não simples desistência da ação. Daí não se aplicarem os precedentes que aceitam a discussão da obrigação tributária confessada mesmo diante da adesão ao Refis. Esse entendimento foi acolhido, por maioria, pela Turma quando da continuação do julgamento. Precedente citado: REsp 948.825-SP, DJ 22/2/2008. AgRg no Ag 1.131.013-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

FORNECIMENTO. ÁGUA. CONDOMÍNIO.

A Turma reafirmou que, nos condomínios em que a medição do total da água consumida é feita em um único hidrômetro, é ilegal a cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de economias (unidades condominiais), sem considerar o efetivo consumo de água. Precedentes citados: REsp 726.582-RJ, DJe 28/10/2009, e REsp 655.130-RJ, DJ 28/5/2007. REsp 955.290-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. IPI.

Não se considera a energia elétrica utilizada na indústria como produto intermediário para creditamento (sistemática da não cumulatividade), pois sequer é produto no sentido jurídico-tributário do termo, quanto mais se considerada a assertiva de que o tributo em questão, o IPI, não incide sobre o consumo. Anote-se não se desconhecerem julgados da Primeira Turma e da Primeira Seção que acolhem a possibilidade de creditamento da energia elétrica como insumo (REsp 904.082-SC, DJe 25/3/2009, e EREsp 899.485-RS, DJe 15/9/2008), porém esse entendimento baseia-se na constatação de que o IPI, e o ICMS estão sujeitos à não cumulatividade, o que, em razão da substancial distinção entre ambos, não pode ser aceito. Como é consabido, o ICMS incide sobre a circulação de mercadoria e o IPI sobre a circulação de produtos industrializados. Contudo, a energia elétrica, apesar de ser mercadoria, jamais será produto intermediário, ou mesmo produto, porque não resulta de processo de produção, mas, sim, de processo de extração. Quanto à correção monetária de crédito escritural, a jurisprudência do STJ a permite quando há óbice ilegítimo do Fisco ao creditamento, o que não ocorreu na hipótese. Todavia, no caso, somente o contribuinte recorreu, daí se mostrar inviável a reforma do acórdão quanto ao ponto, por força do princípio que veda a reforma para pior (non reformatio in pejus). Precedentes citados: REsp 782.699-RS, DJ 25/5/2006; REsp 638.745-SC, DJ 26/9/2005, e REsp 1.035.847-RS, DJe 3/8/2009. REsp 749.466-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

ACP. MEIO AMBIENTE. LITISCONSÓRCIO.

O MP estadual propôs ação civil pública (ACP) contra o município, em busca da recuperação do meio ambiente danificado pela ocupação irregular da área. Busca, também, a condenação de agente público municipal por ato de improbidade. A municipalidade, por sua vez, alega a existência de litisconsórcio necessário com os proprietários da área (a União e outros). Sucede que a ACP tem por único objetivo obrigar o município a executar uma série de providências pelas quais é responsável, não em razão de eventual propriedade, mas sim por suas atribuições constitucionais. Assim, é irrelevante a discussão a respeito da propriedade da área, pois descabida a alegação de que a sentença atingirá a esfera jurídica da União ou de qualquer entidade autárquica federal. Daí não se verificarem os requisitos para a formação do litisconsórcio (art. 46 e 47 do CPC), que deve considerar a natureza da relação jurídica material. REsp 1.132.744-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.

REINTEGRATÓRIA. IMÓVEL CEDIDO. 

Foi ajuizada ação reintegratória com o fim de recuperar a posse de imóveis contratualmente cedidos a ente da administração indireta por tempo determinado. Nas instâncias ordinárias, firmou-se que esses imóveis estão afetados ao serviço público (são aterros sanitários), o que inviabiliza a pretensão reintegratória. Contudo, certo é que a ocupação e a destinação do bem ao serviço público caracterizam desapropriação indireta (art. 35 do DL n. 3.365/1941), remanescendo ao autor buscar indenização por danos, a qual envolve, no caso, a responsabilidade contratual (descumprimento do contrato) e extracontratual (decorrente da desapropriação indireta). Lastreada nos princípios da celeridade e da economia, a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, admite, além da tutela das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa certa distinta de dinheiro, a possibilidade de que a ação reintegratória seja convertida em ação de indenização por desapropriação indireta. Na hipótese, há pedido indenizatório, daí nada obstar a conversão. Precedentes citados do STF: RE 109.853-SP, DJ 19/12/1991; do STJ: REsp 502.519-MA, DJ 15/3/2004; REsp 431.845-SP, DJ 30/9/2002; REsp 1.075.856-CE, DJe 5/8/2009; REsp 439.062-GO, DJ 3/2/2003; REsp 770.098-RS, DJ 13/9/2006, e REsp 1.007.110-SC, DJe 2/3/2009. REsp 1.060.924-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/11/2009.

DECLARAÇÃO. INIDONEIDADE. LICITAÇÃO.

Cuida-se da repercussão, nas diversas esferas de governo, da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo. Não se trata da sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n. 8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera municipal. A definição do que seja Administração Pública para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993. Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência, e a consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país. Assim, se uma sociedade empresária forneceu remédios adulterados a um município, declarada sua inidoneidade, não poderá fornecer medicamentos à União. Desponta o caráter genérico da referida sanção cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.021.851-SP, DJe 6/8/2009; REsp 174.274-SP, DJ 22/11/2004, e REsp 151.567-RJ, DJ 14/4/2003. REsp 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/11/2009.

RESP. INTERPOSIÇÃO. EDCL.

É rigorismo formal exagerado considerar intempestivo recurso especial (REsp) protocolado após a publicação do resultado de julgamento de embargos de declaração (EDcl), porém antes da divulgação de seu respectivo acórdão. Inaplicável, assim, o precedente da Corte Especial do STJ que determina ser prematura a interposição de REsp antes do julgamento dos EDcl. A lei processual não exige a publicação do inteiro teor do julgado para que se abra o prazo de interposição de eventuais recursos, bastando para tanto a publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506, III, do CPC). Precedentes citados: REsp 776.265-SC, DJ 6/8/2007, e HC 103.232-SP, DJe 3/8/2009. EDcl no AgRg no Ag 920.272-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/11/2009.

ACP. CADE. ATUAÇÃO.

O MPF busca, por meio de ação civil pública (ACP), que as rés, a União Federal, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) exerçam o que nomina de mister institucional e coíbam abusos praticados no segmento de comércio de combustíveis, tais como a formação de cartel ou a prática do dumping. Quer, assim, o Parquet forçar a atuação do Cade diante dessas supostas práticas contra a ordem econômica. Sucede que uma leitura atenta da legislação pertinente (arts. 7º, II, III e IV, e 14, III, VI e VII, da Lei n. 8.884/1994) revela a competência da Secretaria de Direito Econômico (SDE) para a apuração de infrações contra a ordem econômica. O Cade ficaria com o dever legal de apreciar e julgar processos administrativos que lhe são remetidos em razão, justamente, do exercício da competência da SDE. Dessarte, o MPF não pode exigir, via ACP, que o Cade aja para preservar a aplicação da referida lei (seu mister institucional) se não existe espaço legal para sua atuação. Não pode impor àquele Conselho funcionar no feito, pois sequer se sabe existir o cometimento das alegadas infrações ou prévia manifestação da SDE que provoque sua atuação. A possibilidade de intervenção do Cade em processos judiciais, prevista no art. 89 da citada lei, em nada abona a tese recursal, pois o dispositivo é claro a conferir ao Conselho uma faculdade, não uma obrigação. Sua participação dá-se como assistente, não como parte (réu), tal como deseja o MPF. Outrossim, violaria a autonomia técnica do Conselho como entidade reguladora da concorrência e da ordem econômica forçá-lo a atuar administrativamente quando, logo de início, não vislumbrou ele próprio competência ou motivos para tal. Sequer há necessidade ou utilidade para o MPF na análise de seu pedido e na participação do Cade no feito, pois, se houver providência judicial que reconheça ou não a conduta ilegal, que é o provimento final da ACP, a decisão tomada na esfera administrativa passaria a ser irrelevante. REsp 650.892-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 3/11/2009.

IR. COMPLEMENTAÇÃO. APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA.

In casu, a ora recorrente impetrou, na origem, mandado de segurança para assegurar a dedução, de uma só vez e imediatamente, no cálculo do lucro real, da soma devida a título de complementação de aposentadoria a seus empregados em decorrência de negociação coletiva na Justiça do Trabalho. Destarte, em suma, discute-se qual seria o tratamento jurídico-tributário que deveria ser conferido a esses valores. A recorrente objetivava o reconhecimento de que o enquadramento jurídico-tributário adequado seria aquele previsto na exceção constante da parte final do art. 13, I, da Lei n. 9.249/1995 – provisão técnica de entidade de previdência privada – que lhe garantiria o pleito. Por outro lado, o Fisco argumentou que a classificação jurídica correta para a hipótese seria aquela prevista no inciso V do mesmo dispositivo legal, vedando-se a livre dedução, atraindo os limites percentuais estabelecidos pelo art. 11, § 2º, da Lei n. 9.532/1997. Nesse contexto, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe negou provimento, por entender que a parte final do art. 13, I, da Lei n. 9.249/1995 ressalvou categoricamente as provisões técnicas das entidades de previdência privada cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável, tendo em vista que a recorrente não se reveste da especial condição estipulada pela referida norma, pois sua natureza é de sociedade anônima de capital aberto que, em regime de concessão, desempenha atividade de distribuição de energia elétrica, e não entidade de previdência privada em sentido estrito. Ressaltou-se que a hipótese em questão rege-se pelo art. 13, V, da Lei n. 9.249/1995, surgindo, como consectário, a incidência das limitações percentual e temporal à dedução instituída pelo art. 11, § 2º, da Lei n. 9.532/1997. REsp 1.128.327-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/11/2009.

EXECUÇÃO FISCAL. REREDICIONAMENTO. 

Trata-se de REsp em que se discute a dissolução da empresa ora recorrida pelo fato de ela não funcionar no endereço indicado, sendo tal fato atestado por oficial de justiça. Discute-se, também, a questão da responsabilidade do sócio-gerente (redirecionamento da execução fiscal). A Turma deu provimento ao recurso ao entendimento de que uma empresa não pode funcionar sem que o endereço de sua sede ou do eventual estabelecimento encontre-se atualizado na junta comercial e no órgão competente da administração tributária, sob pena de macular-se o direito de eventuais credores, in casu, a Fazenda Pública, que se verá impedida de localizar a empresa devedora para cobrança de seus débitos tributários. Isso porque o art. 127 do CTN impõe ao contribuinte como obrigação acessória, o dever de informar ao Fisco seu domicílio tributário, que, no caso das pessoas jurídicas de direito privado, é, via de regra, o lugar da sua sede. Assim, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar em seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (comercial e tributário), cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder ou, ainda, efetivamente não ter ocorrido a dissolução irregular. Ressalta-se que a Jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que nessa hipótese, não há que se exigir comprovação da atuação dolosa, com fraude ou excesso de poderes, por parte dos sócios para autorizar o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes citados: AgRg no AgRg no REsp 865.951-RS, DJ 26/9/2007; e AgRg no AgRg no REsp 898.474-SP, DJ 28/5/2007. REsp 1.129.244-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/11/2009.

Terceira Turma

CARTÃO. CRÉDITO. BLOQUEIO. ADMINISTRADORA.

Trata-se de ação de indenização por danos morais interposta pelo recorrido contra o banco, em razão dos constrangimentos decorrentes da impossibilidade de usar seu cartão de crédito pelo bloqueio efetivado pela administradora. Em seu recurso, a instituição financeira sustenta que a culpa é exclusiva do consumidor por encontrar-se em atraso no pagamento da fatura, sendo perfeitamente legal a cláusula que prevê seu bloqueio. Assim, a questão cinge-se em saber se há vantagem exagerada à administradora do cartão com a cláusula contratual que permite o bloqueio temporário em razão do não pagamento da fatura mensal. Para o Min. Relator, não se verifica a potestatividade apontada pelo Tribunal de origem na citada cláusula contratual. A cláusula, em verdade, não permite à administradora bloquear o cartão de crédito do consumidor ao seu exclusivo talante, mas apenas em razão do descumprimento das obrigações assumidas pelo consumidor no contrato assinado, especialmente diante do não pagamento da fatura mensal com as despesas efetuadas no período. Desse modo, a permissão de bloqueio temporário do cartão após a verificação de descumprimento contratual pelo consumidor, não o coloca em sujeição ao puro arbítrio da administradora (art. 122 do CC/2002). O bloqueio só ocorrerá regularmente se o consumidor não cumprir suas obrigações contratuais. Afasta-se, portanto, a alegação de abusividade da cláusula do contrato celebrado entre as partes e, assim, reconhece-se a regularidade do bloqueio temporário do cartão do consumidor, uma vez que se encontrava inadimplente. Outro ponto a ser considerado para a verificação da liceidade da conduta da administradora diz respeito ao tempo decorrido entre o pagamento da fatura até o desbloqueio do cartão. O pagamento da fatura, inclusive com os valores atrasados e encargos, foi efetuado em uma sexta-feira, sendo que o cartão foi liberado para uso na quarta-feira seguinte, isto é, no terceiro dia útil, uma vez que o contrato prevê o prazo de até cinco dias para tal. Prospera, portanto, a tese da administradora recorrente de que agiu no exercício regular de um direito (art. 188, I, do CC/2002), pois pautou sua conduta dentro das previsões contratuais e de que os danos decorridos do bloqueio e a impossibilidade de uso do cartão ocorreram por culpa exclusiva do consumidor (art. 14, § 3º, do CPC), já que se encontrava inadimplente e é razoável o tempo gasto para regularização do uso do cartão após o pagamento efetuado. REsp 770.053-MA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 3/11/2009.

ASTREINTES. MULTA. CARÁTER COERCITIVO.

O agravante insurge-se contra a manutenção do valor de multa, reputando-a absurdamente excessiva. Para a Min. Relatora, o banco agravante manipula os dados do processo para inovar de forma indevida no curso da lide, pois consta claramente que a irresignação referia-se ao fato de que o valor diário da astreinte – 10 mil reais – seria muito alto e teria originado o montante total de cerca de R$ 1,7 milhões, porque o agravante, confessadamente, demorou 172 dias para cumprir a determinação judicial, sem maiores explicações para a delonga, exclusivamente a ele imputável. Nas razões do agravo, ocorre descabida alteração da argumentação e se afirma que o mencionado valor, atualizado para a data de hoje com a incidência de correção monetária pelo INPC e juros moratórios de 1% ao mês, contados a partir do dia em que a providência foi cumprida pelo agravante, cessando-se a incidência da mencionada multa diária, corresponde ao absurdo valor de cerca de R$ 3,6 milhões. Tal manipulação, clara tentativa de sensibilizar o órgão julgador, é inaceitável, pois o agravante tenta usar o tempo do processo de embargos do devedor a seu favor, na medida em que procura dar destaque ao valor atualizado “até a data de hoje”, inflando substancialmente o montante, quando tais juros e correções em nada dizem respeito ao problema jurídico inicialmente apresentado, qual seja, o eventual excesso no valor da multa diária. Para a Min. Relatora, a rigor, a multa já poderia ter sido paga em seu valor original. Há sentido na discussão desse valor, mas não na discussão dos acréscimos legais. Qualquer argumentação que tome por base tais fatores é impertinente. Sendo função da multa diária coagir o devedor, ela precisa durar o quanto for necessário para alcançar seu objetivo, e nisso reside o caráter pedagógico, pois a multa atingiu tal valor em razão do descaso do agravante. A Súm. n. 7-STJ está inteiramente justificada nessa perspectiva, ao contrário do que alegado. Diante disso, a Turma negou provimento ao agravo. Precedente citado: REsp 681.294-PR, DJ 18/2/2009. AgRg no REsp 1.026.191-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/11/2009.

PENSIONAMENTO. FILHOS MAIORES. 25 ANOS.

A mãe dos autores faleceu em acidente automobilístico provocado pelo recorrente, que invadiu em alta velocidade, a faixa de direção oposta, colidindo com o táxi que transportava a vítima. Como ela era responsável diretamente pela manutenção financeira de seus três filhos, apesar de já contar com 73 anos de idade à época do acidente e de seus filhos estarem todos na casa dos 50 anos, os autores pleitearam o pagamento de pensão mensal no valor de dois terços dos rendimentos da vítima, além de danos morais no montante equivalente a 1.500 salários mínimos. Assim, a questão consiste em verificar a possibilidade de pensionamento por morte da mãe a filhos maiores de 25 anos. Inicialmente, a Min. Relatora destacou que a jurisprudência deste Superior Tribunal é farta em exemplos de julgados que fixaram a data limite ao recebimento de pensão concedida a filhos por morte de ascendente no momento em que aqueles completam 25 anos de idade. Tais precedentes partem de situação fática relativa à perda sofrida por filho menor de idade ou adulto jovem e adotam como premissa a ocorrência de dependência econômica deste em relação ao ascendente falecido, reconhecendo a necessidade de apoio financeiro para que o filho desenvolva sua existência. Na hipótese, os pensionados já se encontram em idade madura. O desenvolvimento pessoal de cada um dos filhos da vítima encontra-se completo e não há qualquer ameaça pairando sobre o ideal de aprimoramento das potencialidades individuais, não sendo mais necessário apoio material externo para que os filhos venham a atingir o esplendor de suas aptidões. Conforme ressaltado no voto vencido proferido em sede de apelação, a concessão do pensionamento em caso de morte de progenitores, mãe ou pai, só poderá ser deferido aos filhos maiores de 25 anos nos casos em que estiver idoneamente demonstrada a dependência econômica do requerente em relação à vítima, em especial, nos casos em que os filhos são portadores de deficiência física ou mental incapacitante, circunstâncias fáticas que não foram reconhecidas pelo acórdão recorrido. Nesse contexto, eventual ajuda tardia dada pela mãe aos filhos deve ser encarada como mera liberalidade, não constituindo dano material indenizável. Diante disso, a Turma deu provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de pensão mensal aos recorridos. REsp 970.640-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/11/2009.

AÇÃO. PRESTAÇÃO. CONTAS. INTIMAÇÃO. 

Cinge-se a questão em determinar se é necessária a intimação pessoal do recorrente na segunda fase do procedimento de prestação de contas ou se é suficiente a intimação feita ao advogado da parte. Na hipótese, a ação de prestação de contas foi ajuizada com fundamento no art. 915 do CPC, ou seja, por quem tem o direito de exigir contas. Nessa situação, o procedimento especial da ação de prestação de contas é dividido em duas fases. A primeira determina a existência ou não do dever de prestar contas, ao passo que a segunda fase, iniciada quando há sentença reconhecendo a procedência do pedido, objetiva a apuração do saldo existente entre as partes. Portanto, considerando que, apesar de ser dividida em duas fases, a ação de prestação de contas é una, não é necessária uma nova citação, nem intimação pessoal do recorrente quando já existe advogado habilitado para atuar no processo. Do disposto nos termos do art. 915, § 2º, do CPC, verifica-se que o legislador omitiu-se quanto à forma de comunicação da sentença que decide a primeira fase da ação de prestação de contas. Não há como considerar, portanto, indispensável a intimação pessoal do recorrente, porque a regra é que a intimação deve ser feita ao advogado da parte, salvo disposição legal em contrário. Dessarte, a intimação da sentença que julga procedente o pedido de exigir contas, de que trata o art. 915, § 2º, do CPC, deve ser realizada ao advogado, de modo que é prescindível a intimação pessoal da parte. Precedente citado: REsp 961.439-CE, DJe 27/4/2009. REsp 913.411-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/11/2009.

TRANSPORTE MARÍTIMO. SEGURADORA. REGRESSIVA.

A Turma desproveu o recurso, entendendo cabível a ação regressiva proposta pela seguradora contra entidade portuária, em razão de transporte de mercadorias avariadas. Contrariamente do que sustentou a entidade portuária, a falta da lavratura imediata do termo de avaria não a isenta da responsabilidade pela respectiva indenização dos danos (arts. 2º e 3º do DL n. 116/1967 c/c arts. 468 a 470 do Dec. n. 91.030/1985 e Dec. n. 6.759/2009 – regulamentos aduaneiros antigo e atual, respectivamente). REsp 958.956-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/11/2009.

DANO MORAL. CIRURGIA BARIÁTRICA.

Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu ser cabível a condenação do dano moral pela recusa indevida de cobertura médica do plano de saúde da recorrente para efetuar procedimento cirúrgico bariátrico. Precedentes citados: REsp 993.876-DF, DJ 18/12/2007, e REsp 663.196-PR, DJ 21/3/2005. REsp 1.054.856-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/11/2009.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO.

A Turma decidiu que, referente à prescrição para a cobrança de honorários advocatícios sucumbenciais, incide o prazo quinquenal conforme o art. 25 do EOAB (Lei n. 8.906/1994), a contar do trânsito em julgado da decisão que os fixou. Precedente citado: EREsp 706.331-PR, DJe 31/3/2008. REsp 949.414-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/11/2009.

Quarta Turma  

RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE. ATO. PREPOSTO. BANCO.

Na espécie, o devedor contraiu uma dívida representada por um cheque de sua empresa, mas, na data avençada, não havia fundos na conta-corrente. O credor foi ao banco e lá foi informado pelo gerente de que, apesar de a conta da empresa não ter fundos para honrar o cheque, na conta pessoal do credor haveria. Assim, no mesmo dia, o credor dirigiu-se à empresa do devedor onde ia costumeiramente tentar receber a dívida, para trocar o cheque e ver solvido o débito. Lá se estabeleceu uma discussão entre os dois que culminou com a morte do devedor, em razão de disparo de arma de fogo feito pelo credor. Assim, a viúva e filhos interpuseram ação ordinária de responsabilidade civil pleiteando indenização por dano moral cumulado com dano material contra o banco, ora recorrente. A Turma entendeu que, no caso, o banco, por meio de seu preposto, praticou um ato ilícito ao revelar a outrem a existência de depósito na conta-corrente do falecido. Contudo, atribuir-se ao recorrente a responsabilidade pelo assassinato caracteriza um inadmissível excesso. Não há nexo causal entre a quebra do sigilo e o assassinato, motivo pelo qual não pode o banco responder por aquele ato na esfera civil salvo é claro, na proporção do ilícito próprio que praticou por meio de seu preposto, de fornecimento indevido de informações reservadas sobre a conta. Assim, deve-se excluir da condenação o pensionamento imposto ao banco recorrente, uma vez que o evento morte decorreu de outra causa ou causas, vinculadas ao relacionamento entre a vítima e o assassino. Logo o ato ilegal verdadeiramente praticado pelo preposto, qual seja, a quebra do sigilo do correntista, está compreendido no pedido indenizatório mais amplo formulado na inicial, de sorte que a indenização deve ser fixada em R$ 30 mil, atualizados da presente data, acrescidos de juros de mora devidos até o evento danoso, de acordo com o art. 1.062 do CC/1916 até a vigência do atual e, a partir daí, de acordo com o seu art. 406. Excluem-se as demais verbas indenizatórias, notadamente a pensão e os danos materiais e custas e honorários advocatícios compensados devido à sucumbência recíproca. Precedente citado: REsp 57.163-RS, DJ 11/12/1996. REsp 620.777-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 3/11/2009.

EVICÇÃO. APREENSÃO. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.

A Turma entendeu que, na espécie, o adquirente do veículo importado ignorava a litigiosidade do bem – o veículo circulava no país por força de liminar em mandado de segurança, posteriormente cassada – pois os documentos públicos nada registravam, além de pagar o preço de mercado ante a omissão do vendedor em avisá-lo das pendências administrativas junto à Receita Federal, estando, assim, caracterizada sua boa-fé. Quanto ao exercício da evicção entendeu que a autoridade aduaneira que decretou o perdimento do bem, haja vista a circulação ilegal de veículo no país, equipara-se à autoridade policial, porquanto exerce o mesmo poder de apreensão. A caracterização da evicção se dá pela perda da propriedade e essa perda pode ser em decorrência da apreensão de autoridade administrativa, e não apenas por sentença judicial. Precedentes citados: REsp 259.726-RJ, DJ 27/9/2004, e REsp 129.427-MG, DJ 15/6/1998. REsp 1.047.882-RJ, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 3/11/2009.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. SIMULAÇÃO.

O acórdão recorrido reconheceu, de ofício, a impossibilidade jurídica do pedido referente à anulação, devido à simulação, do ato de constituição da sociedade, porque justamente formulado esse pedido por quem participou do ato negocial. Quanto a isso, o Min. Relator, ao anotar que aquele ato ocorreu sob o comando do CC/1916, mas seus efeitos estenderam-se após a vigência do CC/2002, entendeu que aferir a motivação do ato tido por simulado é objeto do mérito da ação declaratória, sendo possível, em tese, o pedido, conforme precedentes. Por sua vez, o Min. Luis Felipe Salomão, em voto vista, acompanhou o Min. Relator, asseverando que inexiste vedação legal ao prosseguimento da demanda, visto que a possibilidade jurídica do pedido, no caso, é inquestionável; pois, mesmo nos termos do CC/1916, era possível a parte alegar simulação inocente, o que levaria à produção de provas com o fito de afastar a restrição prevista no art. 104 daquele código (simulação maliciosa). Aduziu, também, que o instituto da simulação sofreu modificações com o advento do novo CC, não mais se situando entre as causas de anulabilidade do negócio jurídico, mas sim de sua nulidade, que, por ser matéria de ordem pública, pode ser conhecida mesmo de ofício. Daí que, tanto pelo CC/1916 quanto pelo CC/2002, o pedido é juridicamente possível, entendimento, ao final, acolhido pela Turma. REsp 776.304-MG, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 5/11/2009.

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. REGISTRO.

Falecido o pai registral e diante da habilitação do recorrente como herdeiro, em processo de inventário, a filha biológica inventariante ingressou com ação de negativa de paternidade, ao buscar anular o registro de nascimento do recorrente sob alegação de falsidade ideológica. Anote-se, primeiramente, não haver dúvida sobre o fato de que o de cujus não é o pai biológico do recorrente. Quanto a isso, dispõe o art. 1.604 do CC/2002 que ninguém pode vindicar estado contrário ao que consta do registro de nascimento, salvo provando o erro ou a falsidade do registro. Assim, essas exceções só se dão quando perfeitamente demonstrado que houve vício de consentimento (erro, coação, dolo, fraude ou simulação) quando da declaração do assento de nascimento, particularmente a indução ao engano. Contudo, não há falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico decorre do reconhecimento espontâneo de paternidade mediante escritura pública (adoção “à brasileira”), pois, inteirado o pretenso pai de que o filho não é seu, mas movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza, sua vontade, aferida em condições normais de discernimento, está materializada. Há precedente deste Superior Tribunal no sentido de que o reconhecimento de paternidade é válido se refletir a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pai e filho, pois a ausência de vínculo biológico não é fato que, por si só, revela a falsidade da declaração da vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Dessarte, não dá ensejo à revogação do ato de registro de filiação, por força dos arts. 1.609 e 1.610 do CC/2002, o termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do Direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral, portanto, jurídica, porquanto respaldada na livre e consciente intenção de reconhecimento voluntário. Precedente citado: REsp 878.941-DF, DJ 17/9/2007. REsp 709.608-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/11/2009.

SERVIÇOS EDUCACIONAIS. FREQUÊNCIA. AULAS.

É devida a cobrança por serviços educacionais contratados e disponibilizados ao educando mesmo que ele não frequente as aulas. Não há que se falar em onerosidade ou abusividade e, consequentemente, na violação do art. 51, IV e XV, do CDC, pois a instituição educacional cumpriu a obrigação que lhe competia no contrato. REsp 726.417-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/11/2009.

AÇÃO REVOCATÓRIA. FALIDO.

A massa falida ajuizou ação revocatória de contrato de locação, mas a inicial foi aditada com o fito de incluir a sociedade empresária falida no polo passivo, o que foi acolhido pelo juízo. Sucede que, com a decretação da quebra, há a perda da legitimidade ativa e passiva do falido como consequência lógica de não poder dispor de seus bens e os administrar, visto que os interesses patrimoniais passam a ser geridos e representados pelo síndico da massa falida, com o fim precípuo de pagar os credores. Assim, é inútil a presença do falido no polo passivo da revocatória, devendo ser excluído da lide. REsp 764.815-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/11/2009.

Quinta Turma  

POLICIAIS. JORNADA. HORAS EXTRAS.

A Turma negou provimento ao recurso, entendendo que, constitucionalmente, a limitação da jornada de trabalho com o pagamento de horas extras não exclui a possibilidade de um regime próprio de cumprimento de jornada (arts. 7º, XVI e 39, § 3º, da CF/1988), estabelecido por lei infraconstitucional, levando em conta a natureza do trabalho e as peculiaridades da função. No caso dos policiais, há necessidade de plantões para garantir a prestação ininterrupta do serviço (art. 274 da LC n. 14/1982, alterado pela LC n. 35/1986). Diante disso, descabe a pretensão de pagamento de horas extras pela falta de comprovação da compensação de horários no período pleiteado. Precedente citado: RMS 29.032-GO, DJe 8/6/2009. RMS 18.399-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/11/2009.

CITAÇÃO. UNIÃO. LEI ANTERIOR.

In casu, o militar, em 1991, ajuizou ação contra a União com o objetivo de ser promovido a major. O juiz indeferiu a inicial e o militar apelou, sendo a União, citada para acompanhar o recurso. Na época, essa citação valia para todos os atos posteriores. O TJ, por sua vez, deu provimento ao apelo do militar, determinando o prosseguimento do feito. Então, a União ao ser intimada para apresentar resposta à ação, peticionou, sustentando que, como não fora citada antes, sua citação deveria ser realizada nos termos do art. 35, IV, da LC n. 73/1993. Essa petição foi indeferida pelo juiz, e a União interpôs agravo de instrumento, ao qual o TJ negou provimento, daí a interposição do REsp. Para a Min. Relatora, desnecessária a realização de nova citação, pois já efetuada em nome dos membros da Procuradoria da República, de acordo com a legislação vigente à época. Ademais, intimada a União para oferecer resposta à ação, não existe a alegada ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Ante o exposto, a Turma negou provimento ao recurso da União. REsp 714.672-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 5/11/2009.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. ADOLESCENTE.

O paciente foi condenado, pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecente dirigido ao consumo de adolescente, à pena de oito anos e nove meses de reclusão. Agora, em habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, busca o reconhecimento da abolitio criminis quanto à majorante prevista no art. 18, III, segunda parte, da Lei n. 6.368/1976, porque a nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) não contemplou a hipótese. Explica o Min. Relator que, apesar de a nova Lei de Tóxicos não prever mais o concurso eventual de agentes como causa de aumento de pena para os delitos nela previstos, o art. 40, VI, dessa lei continua estabelecendo o tráfico como causa de aumento de pena, quando sua prática envolver ou visar atingir criança, adolescente ou pessoa com capacidade de entendimento diminuída por qualquer motivo. Nesses casos, não há abolitio criminis, por isso o TJ manteve a causa de aumento em virtude de o crime ter envolvido venda de substância entorpecente para adolescente. Ante o exposto, a Tuma denegou a ordem. Precedente citado: HC 100.153-RS, DJe 2/6/2008. HC 133.887-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 5/11/2009.

MUNIÇÃO. FORNECIMENTO. 

Noticiam os autos que os pacientes foram presos em flagrante em barreira policial e que, tudo indica, supostamente abasteciam integrantes de conhecido movimento de “sem-terra” com grande quantidade e variedade de munição, potencializando o risco à vida de militares e de sem-terra nos confrontos, o que revela a gravidade e periculosidade da conduta dos acusados. Posteriormente, eles foram denunciados por incursos no art. 17, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003, e a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. Daí o habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, no qual reiteram os argumentos de falta de fundamentação, condições pessoais favoráveis e de excesso de prazo para a instrução criminal. Para o Min. Relator, que trouxe precedentes do STF e do STJ, o decreto prisional está devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, e as condições pessoais favoráveis, por si sós, não têm o condão de garantir a revogação da prisão preventiva quando há outros elementos que recomendam a manutenção de sua custódia cautelar. Quanto ao excesso de prazo para o término da instrução criminal, como a tese não foi apresentada no Tribunal de origem por ocasião do habeas corpus originário, não pode ser apreciada devido à supressão de instância. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do habeas corpus e, nessa parte, denegou-o. Precedentes citados do STF: HC 90.726-MG, DJ 17/8/2007; HC 89.266-GO, DJ 29/6/2007; HC 86.002-RJ, DJ 3/2/2006; HC 88.608-RN, DJ 6/11/2006; HC 88.196-MS, DJ 18/5/2007; do STJ: HC 98.736-RS, DJe 9/3/2009; HC 114.647-PB, DJe 19/12/2008; HC 52.741-SC, DJe 28/10/2008; HC 81.529-SP, DJe 16/6/2008, e RHC 22.301-MT, DJe 10/3/2008. HC 140.732-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 5/11/2009.

Sexta Turma   

LICENÇA. CAPACITAÇÃO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA.

In casu, a controvérsia estabeleceu-se em virtude de acordo entre a universidade ora recorrente e a servidora pública – professora universitária – ora recorrida, com o escopo de conceder a ela licença com vencimentos para capacitação (doutorado), no período de 4/3/1991 a 3/3/1995, cujo grau de “Doutora em Ciências Humanas: Ciência Política” foi obtido em 2/2/1994. Entre as obrigações da recorrida oriundas do referido pacto, encontrava-se a de que, ao retornar da licença, ela deveria trabalhar pelo tempo correspondente ao afastamento, incluídas as prorrogações, sob pena de indenização de todas as despesas. Porém, a recorrida aposentou-se voluntariamente antes de satisfazer tal exigência. Assim, a questão está em saber se a aposentadoria voluntária interrompe o vínculo com a Administração Pública e, em consequência, descumpre o pactuado entre a servidora e a Administração com esteio nas normas previstas no Dec. n. 94.664/1987. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso ao fundamento de que, diante dos princípios da moralidade e da boa-fé no âmbito do serviço público, o servidor deve indenizar a Administração Pública pelo descumprimento de contraprestação estabelecida para capacitação de doutoramento, ainda que exerça seu direito constitucional à aposentadoria, visto que a finalidade do ato administrativo de custear os estudos não se limita ao usufruto próprio do servidor, mas também à necessidade de contraprestação perante a Administração. Ademais, o art. 47 do Dec. n. 94.664/1987 encontra sua revogação tácita e material apenas com a edição da MP n. 441/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.907/2009. Ressalte-se que, anterior a esse período, pela Lei n. 8.112/1990, o âmbito da revogação do dispositivo legal estende-se apenas aos dispositivos correlatos. Desse modo, não havendo dispositivo correlato no Estatuto dos Servidores Públicos, permanecia em vigor o referido decreto, ante a sua força normativa, sua recepção material e compatibilidade com a CF/1988, nos termos do art. 2º, § 1º, da LICC. Precedentes citados: REsp 647.797-DF, DJ 1º/8/2005; AgRg no REsp 707.180-DF, DJ 5/2/2007, e REsp 939.439-PR, DJe 1º/12/2008. REsp 805.392-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/11/2009.

AÇÃO PENAL. ANULAÇÃO. RECEBIMENTO. DENÚNCIA.

O paciente foi preso em flagrante, sendo posteriormente denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, porque mantinha em depósito quase 28 quilos de cocaína. Recebida a denúncia e prolatada a sentença, o paciente foi condenado, por tráfico de drogas à pena de dez anos e seis meses de reclusão a ser cumprida integralmente em regime fechado, mais pagamento de 175 dias-multa. Aponta a existência de nulidade absoluta do processo, porque não foi observado o rito previsto no art. 38 da Lei n. 10.409/2002 e também que seria inconstitucional a vedação à progressão de regime. Inicialmente, ressaltou o Min. Og Fernandes, Relator, filiar-se ao entendimento de que a inobservância da defesa preliminar preconizada no mencionado artigo da citada lei configura tão somente nulidade relativa. Para o Min. Relator, em matéria de nulidades, deve prevalecer o disposto no art. 563 do CPP, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade no caso em que inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. Entretanto, prevalece, na Sexta Turma deste Superior Tribunal, a orientação de que configura nulidade absoluta a ausência de notificação para defesa preliminar, agora prevista no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Sendo assim, e ressalvando seu posicionamento de que o vício apontado apenas autoriza a anulação do processo quando demonstrado o prejuízo, por se tratar de nulidade relativa, o Min. Relator aderiu ao entendimento deste Superior Tribunal para acompanhar sua jurisprudência. O Min. Og Fernandes entende que a Lei n. 11.343/2006 trouxe nova sistemática às políticas públicas sobre entorpecentes, revogando a Lei n. 10.409/2002, mas não alterou o direito de o acusado apresentar sua defesa prévia anteriormente ao início da ação penal, com o recebimento da denúncia (art. 55 da Lei n. 11.343/2006). É inequívoca, portanto, a necessidade de abertura de prazo para a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia a todos os procedimentos em andamento durante a vigência da Lei n. 10.409/2002 publicada em 11/1/2002, e revogada pela Lei n. 11.343/2006, em 23/8/2006. No caso, a denúncia foi oferecida e recebida pelo magistrado singular, que não outorgou à defesa do paciente a oportunidade de apresentar sua defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória, em desrespeito ao rito estabelecido pela Lei n. 10.409/2002. Uma vez anulada a ação penal desde o recebimento da denúncia, o novo procedimento a ser seguido é o determinado pela Lei n. 11.343/2006, em homenagem ao princípio do efeito imediato da lei processual penal, de que trata o art. 2º do CPP. Com a anulação, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, sendo necessária a expedição de alvará de soltura sob pena de ofensa ao princípio constitucional da razoável duração do processo. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia, inclusive, impondo-se ao juízo processante observar o rito da Lei n. 11.343/2006, conferindo ao paciente o direito à liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo. HC 138.275-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/11/2009.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DESÍDIA.

Na espécie, o denunciado apanhou emprestada a bicicleta pertencente à vítima, com a finalidade de adquirir alguns suprimentos para realizar um churrasco. Horas após, retornou à residência da vítima sem a bicicleta, alegando não se lembrar sequer de tê-la pedido emprestado. Passados 20 dias dos fatos, a vítima conseguiu reaver a bicicleta que estava abandonada no estabelecimento comercial onde o paciente efetuou as citadas compras. Foi denunciado por apropriação indébita e condenado à pena de um ano e seis meses de reclusão, estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Para o Min. Nilson Naves, o Relator, o crime requer uma especial finalidade – a intenção do agente em obter um proveito, que não há de ser necessariamente econômico, bastando que seja injusto. É indispensável que a negativa ou omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbitrário animus rem sibi habendi ou que não haja nenhum fundamento legal ou motivo razoável para a recusa. Com efeito, a simples desídia no omitir não caracteriza a apropriação. No caso, o paciente não auferiu proveito algum em razão do empréstimo. Como, então, atestar a vontade inequívoca de não restituir a res? Há sérias dúvidas da tipicidade do fato, visto que a ação de apropriar-se ficou a meio caminho – se o crime é um fato típico e antijurídico, como se falar em conduta penalmente punível se o elemento subjetivo não se ultimou? Assim, entendeu que não há justa causa para a ação penal fundada no art. 168, caput, do CP. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC 36.824-RR, DJ 6/6/2005; HC 5.308-RS, DJ 1º/6/1998, e RHC 22.914-BA, DJe 24/11/2008. HC 92.828-MS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/11/2009.

TENTATIVA. CONTRABANDO. MERCADORIA.

Na espécie, a fiscalização aduaneira verificou que um grande número de bolsas e porta-maquiagens supostamente de grifes famosas e de alto valor agregado havia sido importado por meio das remessas postais por pessoas físicas. Após as referidas mercadorias terem sido fotografadas e catalogadas, a matriz francesa elaborou laudo de constatação, o qual concluiu pela falsidade delas. O Min. Nilson Naves, o Relator, entendeu que, se a importação ou exportação faz-se através de alfândega, o crime somente estará consumado depois de ter sido a mercadoria liberada pelas autoridades ou transposta a zona fiscal. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para reduzir a pena imposta a cada um dos pacientes, fixando-a em oito meses de reclusão no regime aberto, e substituiu a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, ficando a implementação da restritiva de direitos a cargo do juiz da execução. Os Ministros Og Fernandes e Maria Thereza de Assis Moura a concediam em menor extensão. HC 120.586-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/11/2009.